【天哲观点】“走出去”的保障：涉外仲裁协议效力认定

一、 涉外仲裁协议效力的法律适用

（一） 涉外仲裁协议独立的法律适用规范 

国际商事仲裁，是指在国际经济贸易活动中，当事人双方依事先或事后达成的仲裁协议，将有关争议提交给某临时仲裁庭或常设仲裁机构进行审理，并做出具有约束力的仲裁裁决制度。国际商事仲裁因其高效率的特点备受国内外各方推崇，但在实践中，在中国加入《纽约公约》后，国内法院也随之而来地涌现了大量的确认仲裁协议效力纠纷案件，囿于当时法官对此类案件接触较少，加之鲜有当事人对仲裁协议效力的法律适用进行约定，因此法官往往忽略了涉外民商事案件中的“找法”环节，草率地直接适用我国《仲裁法》等实体法进行裁决。然而，由于仲裁协议独立于主合同存在，人民法院/仲裁委员会在认定涉外仲裁协议效力适用法律时，应当将仲裁协议的法律适用与主合同的法律适用加以区分认定。

涉外仲裁协议效力纠纷案件的法律适用，与其他涉外民商事案件无异，由于各国国际商事仲裁立法与实践关于如何认定国际仲裁协议的有效性没有统一的标准且在此问题上不存在普遍的国际公约，在排除本国的强制法以及合同当事人协商选择适用的法律的前提下，人民法院/仲裁委员会应当适用法院地国冲突规范来确定应当适用的准据法。关于我国的冲突规范，在《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）施行之前，《最高人民法院关于适用中华人民共和国仲裁法若干问题的解释》第十六条规定“对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律”，《法律适用法》施行之后，第十八条规定“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律”，因此人民法院/仲裁委员会应当依据《法律适用法》识别应当适用的准据法。另一方面，《法律适用法》的施行，也侧面印证了仲裁协议的法律适用问题独立于主合同的法律适用存在。

（二） 我国法院对涉外仲裁协议效力认定的变迁

众所周知，作为规范国际仲裁裁决的承认和仲裁条款执行问题的国际性公约，《纽约公约》第二条仅仅规定了仲裁协议必须采用书面形式，但却将最终认定仲裁协议是否有效的权利赋予了各缔约国法院。比如英国等英美法系国家内国实体法对仲裁协议只要求仲裁协议中表明了通过仲裁解决争议的意思表示和仲裁地点，即为有效，而我国仲裁法对仲裁协议的生效要件却有更为严格的规定，目前已有众多学者对其他各国立法中认定仲裁协议效力的法律规定进行了比较研究，此处不再赘述。

当人民法院/仲裁委员会依据《法律适用法》确认应当适用的准据法是我国法律时，当事人签订的仲裁协议往往会因我国法律中仲裁协议的生效要件较其他国家法律规定更为严格从而被认定无效。申言之，我国《仲裁法》第三章第十六条至第十八条详细列明了无效仲裁协议的情形，但对于一些具体情形或标准，以及几类不规范仲裁协议的有效性认定方面却不甚明了，最高院在对待这类问题时的态度也在不断变化，造成了大量的同类型案件因案发时间不同而导致最终结果不一。

举一例以说明，《仲裁法》第十六条明确规定“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会”，但对于“选定的仲裁委员会”的标准却未提及，司法实践中也大量出现了仲裁协议中同时约定了两个或两个以上仲裁委员会的案件，尤以山东省高级人民法院审理的“齐鲁制药厂诉美国安泰国际贸易公司合资合同纠纷一案”为著，该案中仲裁协议约定“合同争议应提交中国国际贸易促进委员会对外经济贸易仲裁委员会，或瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁”，该约定是否应当视为《仲裁法》第十六条所述的“选定的仲裁委员会”，为此最高人民法院特向山东省高级人民法院下发【1996】176号法函“该仲裁条款对仲裁机构的约定是明确的，亦是可以执行的。当事人只要选择约定的仲裁机构之一即可进行仲裁。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第二项之规定，本案纠纷应由当事人提交仲裁解决，人民法院对本案没有管辖权”，此时最高院对此类不规范仲裁协议的效力尚且认定有效，只需协议当事人任选约定的仲裁机构之一即可。

然而，自2006年9月8日起开始施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（下称《解释》）对此问题又有了新的规定，《解释》第五条规定“仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效”，虽然表面上该条款对于约定了两个以上仲裁机构的当事人给予了一定的救济权利---可由双方当事人协议选择其中一个仲裁机构申请仲裁，然而实务中，纠纷发生后的对立情绪，致使鲜有当事人会额外达成协议选择仲裁机构。此外，双方嗣后达成的对仲裁机构予以明确的约定因仲裁协议独立于主合同存在，该约定从性质上本就应视为双方重新达成的仲裁协议，因此《解释》创设的救济权形同虚设，亦变向地否定了此类仲裁协议的有效性。

二、 中国仲裁协议效力认定的历史实践

（一） 诺和诺德股份有限公司案

在1995年海口市中级人民法院受理的诺和诺德股份有限公司与海南中医药科技开发公司经销协议纠纷案中，原告海南中医药科技开发公司与被告诺和诺德股份有限公司签订的主合同中对于仲裁条款的约定为“因本协议产生或与本协议有关的一切争议应按照申请时有效的国际商会的规则（不包括调解程序）通过仲裁方式解决。仲裁应在伦敦以英语进行。仲裁裁决具有终局效力，对双方均具有约束力”，因此诺和诺德股份有限公司主张依照双方订立的仲裁条款应在英国仲裁，海口市中级人民法院对该案没有管辖权。针对诺和诺德股份有限公司的主张，海口市中级人民法院根据报告制度将本案向海南省高级人民法院作出请示，然而，海南省高级人民法院却直接依据我国实体法《仲裁法》的相关规定，直接认定该仲裁条款无效。为此，海南省高级人民法院特向最高人民法院请示，但在最高人民法院1996年12月20日回函中“你院（1996）琼经函字第2号关于审理诺和诺德股份有限公司与海南际中医药科技开发公司经销协议纠纷案的报告收悉。经研究，同意你院报告中的意见，当事人合同中的仲裁条款因无明确的仲裁机构而无法执行，海口市中级人民法院对此案有管辖权。请你院接此函后继续依法公正审理此案”，从这份回函中，可以看出，海南省高级人民法院乃至最高人民法院在审理该案认定涉外仲裁协议效力时，并未首先识别该案应当适用的准据法，而是直接适用我国实体法律来审理本案。虽然该案审理时《最高人民法院关于适用中华人民共和国仲裁法若干问题的解释》及《法律适用法》均未颁布，但人民法院在审理案件时仍然应当按照流程层层推进，按照“涉外仲裁协议效力争议—管辖权—事实认定—法律适用—裁判”过程开展审判工作，直至找出当时适用的冲突规范，再依据冲突规范识别应当适用的准据法。

（二） 香港三菱商事会社有限公司案

在香港三菱商事会社有限公司诉三峡投资有限公司等购销合同欠款纠纷上诉案中，各方在主合同中仲裁条款的约定为“由本合同产生的或与本合同有关的所有分歧、争议或违约事项，应当在香港依据国际商会的仲裁规则进行仲裁，仲裁裁决是终局的，对双方都有约束力”，因履行合同产生争议，原告三菱公司向湖北省高级人民法院提起诉讼，被告三峡公司在答辩期内提出管辖权异议，认为本案合同中的仲裁条款合法有效，本案纠纷应通过仲裁解决。湖北省高级人民法院受理此案经审查认为，本案被告三联实业公司和三联工程公司以及所争议的财产所在地均在湖北省境内；本案合同虽订有仲裁条款，但其内容不明确；且仲裁所适用法律相互冲突。因此该院对本案有管辖权。为此湖北省高级人民法院报请最高人民法院审批，在最高人民法院于1999年6月21日复函中“本案当事人在合同的仲裁条款中约定在香港依据国际商会的仲裁法仲裁规则进行仲裁。按仲裁地香港的法律，该仲裁条款是有效的、可以执行的。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第（二）项规定，人民法院对本案纠纷无管辖权，你院应告知当事人通过仲裁方式解决本案纠纷”，该案最高院的态度相对于最高院审理“诺和诺德股份有限公司案”时有所改变，复函中明确了该案仲裁地在香港，因此应当依据香港实体法律审理该案，然而，最高人民法院在涉外仲裁协议效力认定的法律适用层面，仍然没有做出明确的说明，易言之，该案为何适用香港法律，仲裁地点对涉外仲裁协议效力认定法律适用层面有何影响，这些重点问题仍然没有明确的说明。

（三） 中国恒基伟业集团有限公司案

在中国恒基伟业集团有限公司（下称恒基公司）、北京北大青鸟有限责任公司（下称北京青鸟公司）与广晟投资发展有限公司（下称广晟公司）、香港青鸟科技发展有限公司（下称香港青鸟公司）借款、担保合同纠纷一案中，各方当事人在协议中形成的仲裁条款为“四方应妥善解决履行中发生的争议，协商解决不成的，提交仲裁解决。本协议适用中华人民共和国香港特别行政区法律”，最高人民法院在审理此案时，便是如上文所述首先确认认定仲裁协议效力所应适用的准据法。由于当时《法律适用法》尚未施行，最高院首先依据《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第十六条规定“对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律”，截止到该步骤，笔者认为最高院当时在审理此案时的思路较为清晰，然而，由于本案中仲裁条款仅有各方仲裁的合意，并未约定仲裁地点与仲裁机构，仅约定了主合同的争议适用香港法律，因此最高院认为本案中各方当事人并未明确约定仲裁条款效力适用的准据法，仅约定了主合同适用的准据法，而仲裁条款效力适用的准据法要与解决争议适用的准据法相区别，加之协议并没有约定仲裁地，故应适用法院地法即我国内地法律来认定该仲裁条款的效力。最终，该仲裁条款因不满足《仲裁法》第十八条的构成要件，继而被最高院认定无效。

笔者对此案持不同观点，最高院在审理本案时确实注意到了识别认定仲裁协议效力适用的准据法，但对于法律解释部分，显得过于机械。诚然，仲裁条款的独立性原则不仅得到各个国际仲裁机构仲裁规则的认可，该原则也同样体现在我国《仲裁法》第19条中。但值得深思的是，有学者对仲裁条款的独立性原则在实践中的主要优势描述为“对于希望拖延或撤回其仲裁合意的当事人而言，该原则构成了一个重要的障碍，使其无法通过在法院质疑仲裁协议的存在或者效力来推翻仲裁协议”。因此，仲裁协议/条款的独立性应当是保障仲裁协议的有效性，而非反过来制约仲裁协议的效力。笔者认为，最高院在审理本案时，不应机械地适用仲裁条款独立性原则认定该条款仅约定主合同适用的准据法，由于本案中该仲裁条款并没有明确规定“约定适用的法律”系主合同还是仲裁条款，因此存在当事人约定仲裁条款适用的法律与主合同适用的法律一致的可能性，最高院也忽略了这一可能性。笔者认为，当协议中仅约定了主合同适用的法律而没有对仲裁条款/协议法律适用进行约定时，应当尊重当事人的意思自治，径行寻找仲裁条款/协议的法律适用；当协议中约定的法律适用无法区分是主合同适用的法律还是仲裁条款/协议适用的法律时，应当合理运用法律解释，将协议中载明的“本协议适用中华人民共和国香港特别行政区法律”扩大至对仲裁协议效力的约束力，如此才能最大程度的维护当事人选择仲裁的合意，亦能突出国际仲裁实践中“尽量使仲裁协议有效原则”在中国的体现。

（四） 小结与评析

自1987年我国加入《纽约公约》之后，出现了大量的涉外仲裁条款，但与之相对应的是，最高人民法院在过往的尤其是1990年-2005年间就涉外仲裁协议效力认定问题，无论是在直接审理时，还是针对请示回函时，往往忽略了法律适用层面的考虑从而直接适用我国的实体法来判断仲裁协议的效力，此外，一些地方法院还存有这样的错误认识，即如果肯定涉外仲裁协议的效力，将会使案件交由仲裁地的法院处理，从而损害了我国的司法主权，这种错误的认知源于我国仲裁制度的起步较晚，但日益健全的法制却并没有更好的促进仲裁，例如2006年开始施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》，虽然在一定层面上解决了《仲裁法》遗留的问题，但从根本层面上来看，《解释》的主要内容也与国际上通行的“尽量使仲裁协议有效原则”背道而驰。

三、 我国对仲裁协议效力异议的审查存在的问题与思路

（一） 立法现状

依据我国1995年施行的《仲裁法》第二十条之规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院作出裁定”，可见我国有权决定仲裁协议效力的机构分为仲裁委员会及人民法院。但该条文中并未提到仲裁委员会已经对仲裁协议效力作出决定时人民法院是否可以径行裁定的问题，因此各地法院在遇到实际情形时均有不同理解，山东省高级人民法院亦因此向最高人民法院发函请示，最高人民法院在1998年10月26日复函明确“当事人对仲裁协议的效力有异议，一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力，另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效，如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已作出决定，人民法院不予受理；如果仲裁机构接受申请后尚未作出决定，人民法院应予受理，同时通知仲裁机构终止仲裁”，从内容上来看，最高院的这次复函实际上明确了仲裁委员会对于仲裁协议效力已作出的决定享有最终决定权，推动了我国仲裁的发展，但对于当事人向何处法院申请确认仲裁协议效力的问题仍未提及。随着法律界的呼声越来越高，2006年施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》首次于第十二条明确规定“当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖;仲裁协议约定的仲裁机构不明确的，由仲裁协议签订地或者被申请人住所地的中级人民法院管辖；申请确认涉外仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的中级人民法院管辖；涉及海事海商纠纷仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的海事法院管辖;上述地点没有海事法院的，由就近的海事法院管辖”，至此我国法律对于仲裁协议效力异议的提出及审查才有了相对完善的规定。

（二） 存在的问题及解决的思路

如上文所述，《仲裁法》及其司法解释发展至今，各地法院在司法实践中遇到了各种各样超出法律规定的问题，最高人民法院也一直在不断地针对各地法院的请示一一答复，以期指导各地法院的审判思路，但饶是如此，我国的法律法规对涉外仲裁协议效力审查方面仍存在相当多的问题。

1． 适用的程序规定不明

在审查涉外仲裁协议效力案件中，不同于实体法需要人民法院/仲裁委员会识别适用，程序法适用法院地法是中国法的通用原则。然而即使适用中国程序法审理案件，《仲裁法》及其司法解释中并没有明确“确认仲裁协议效力”案件的适用程序，只是在司法实践中，各地法院基本上都依据最高人民法院制定的《民事案件案由规定》中将“确认仲裁协议效力纠纷”列为适用特殊程序案件案由为依据，继而按照特别程序审理。值得深思的是，《中华人民共和国民事诉讼法》第177条“人民法院审理选民资格案件、宣告失踪或者宣告死亡案件、认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件、认定财产无主案件、确认调解协议案件和实现担保物权案件，适用本章规定。本章没有规定的，适用本法和其他法律的有关规定”采用列举式方式详细列明了适用特别程序的案件类型，其中并不包含“确认仲裁协议效力纠纷”案件。此外，2015年开始施行的《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第374条“适用特别程序作出的判决、裁定，当事人、利害关系人认为有错误的，可以向作出该判决、裁定的人民法院提出异议。人民法院经审查，异议成立或者部分成立的，作出新的判决、裁定撤销或者改变原判决、裁定；异议不成立的，裁定驳回”，由此衍生的问题便是“确认仲裁协议效力”案件的当事人对于人民法院作出的裁定有异议的，可否依据《解释》第374条之规定以提出异议方式进行救济？如此，势必影响仲裁的高效率，导致仲裁程序相对于诉讼程序而言的优势丧失。因此笔者建议在《仲裁法》及其司法解释中直接明确“确认仲裁协议效力纠纷”案件适用特别程序审理，且排除适用民诉法解释第374条所述的救济程序，以保障仲裁的快捷、高效。

2． 审查的范围不一致

由于我国《仲裁法》及其司法解释均没有明确规定仲裁协议效力纠纷案件的审查范围，仅在《仲裁法》第十六条规定了仲裁协议应当具有的内容以及第十七条、十八条规定了仲裁协议无效的情形，笔者试图通过检索最高人民法院裁判文书网以及无讼案例查询了一定数量的确认仲裁协议效力纠纷案件，发现人民法院甚至各学者之间在审查仲裁协议效力纠纷案件时，对仲裁协议效力纠纷案件的审查范围亦是仁者见仁，智者见智。该问题在“当事人以不存在仲裁协议/不是仲裁协议当事人为由”申请确认仲裁协议效力时显得尤之为重。申言之，依据我国《仲裁法》第二十条之规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出”，至于上文所提“当事人以不存在仲裁协议/不是仲裁协议当事人”为由申请确认仲裁协议效力，部分学者及人民法院司法实践认为如若人民法院对“是否存在仲裁协议”的事实问题进行审查，往往涉及到对案件的实体审理，致使产生的司法介入对仲裁程序的大量干预，不利于仲裁的发展。除此之外，亦有法院在审理该类型案件时，对《仲裁法》第二十条中的“对仲裁协议效力的异议”进行扩大解释，将“是否存在仲裁协议”等事实问题涵括在内，重庆市第一中级人民法院在审理（2016）渝01民特1009号案件时正是持此观点。笔者在经办了数件类似案件后，对此类问题亦有管窥之见：

首先，《仲裁法》第二十条中的“对仲裁协议的效力有异议”中的“效力”一词，从文义解释角度来看，应当解释为“民事法律行为的判断”，其指向的是法律评价方面，此点从《仲裁法》第十六条至第十八条的内容均可体现，即在一定情形下《仲裁法》作出了对仲裁协议的否定性评价。而仲裁协议是否存在，系协议各方是否签署过或者形成仲裁协议的事实性问题，二者应当相互区分，不宜肆意对“仲裁协议效力的异议”作扩大解释。

其次，从体系解释角度来看，无论是《仲裁法》第五章第五十八条明确的“当事人提出证据证明仲裁裁决中当事人之间没有仲裁协议的，可向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决”，还是《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条明确规定的“当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的，被申请人执行人可向人民法院申请不予执行仲裁裁决”，均列明了当事人在没有仲裁协议时的救济程序，从此可以推断出，《仲裁法》第二十条并非对“是否存在仲裁协议”问题的忽略，其创设的价值恰是将“是否存在仲裁协议”的法律问题排除在外，由其另循救济途径。