近期，中共淮安市公安局淮阴分局法制大队党支部与中共江苏天哲（淮安）律师事务所党支部组织开展了一次党建共建活动。活动过程中，双方就公安行政执法的部分实务问题进行了深入交流探讨，并就部分案件的定性及处理意见达成共识。为巩固联研成果，特选取其中的一个案例进行分享。
2023年12月底某日，某区某街道办安排街道办小区办工作人员、行政执法局工作人员、某居委会工作人员共同处理某花园小区V地块王某某家防盗窗拆除换新问题。根据街道办事先制定的拆除方案，应首先与业主协商一致，然后拆除旧的防盗窗，再由小区办统一免费安装新的防盗窗。当日下午15时许，上述工作人员在未能与王某某协商达成一致意见的情况下，指令拆除工人谷某某径行拆除王某某家防盗窗。王某某多次要上前阻止谷某某拆除，上述工作人员拦着不让王某某阻止拆除，期间王某某脱离控制，用脚踹了谷某某腰部一下，致谷某某摔倒在地。后工作人员上前控制王某某，王某某挣扎的过程中导致手部磋伤。
第一种意见认为：谷某某的行为构成故意损毁财物；王某某的行为构成阻碍执行职务；街道办工作人员对王某某的行为，因证据不充分无法认定为治安违法行为。第二种意见认为：谷某某的行为构成故意损毁财物；王某某的行为构成殴打他人；街道办工作人员对王某某的行为，因证据不充分无法认定为治安违法行为。第三种意见认为：谷某某系街道办实施行政管理行为的辅助人员，具备超法规的免责事由，对其实施的拆除防盗窗的行为不应认定为治安违法行为；王某某的行为性质上属于正当防卫，同样不应予以治安管理处罚；街道办工作人员的行为不论在拆除防盗窗方面，还是在王某某的伤情方面，均不属于治安违法范畴。即，全案人员均不应予以治安管理处罚。首先，准确界定街道办、居委会工作人员处理防盗窗事务的行为属性，系正确判断本案各当事人的行为是否属于治安违法行为的前提。这是因为，街道办工作人员到王某某家处理拆除防盗窗事务、协商未果后安排谷某某强行拆除、王某某脚踹谷某某、街道办工作人员控制王某某，这一系列事实环环相扣。而从法律适用层面，认定某一行为是否属于治安违法行为，不仅需要进行违法性判断（行为外观属于法律规制的对象），而且还需要进一步进行有责性判断（是否具备法定的免责事由和超法规免责事由）。这一结论，从现行《治安管理处罚法》的立法规定中就可以找到依据。例如，《治安管理处罚法》第十三条明确规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候违反治安管理的，不予处罚，但是应当责令其监护人严加看管和治疗。”很明显，在立法层面也提倡，是否对行为人作出治安管理处罚的决定，不仅要看行为本身是否符合具体违法行为的构成要件，而且要考虑是否具备不予责难的事由。其次，本案街道办工作人员的行为，类型上属于职务（公务）行为。《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法(2022修正)》第八十六条规定：“街道办事处在本辖区内办理派出它的人民政府交办的公共服务、公共管理、公共安全等工作，依法履行综合管理、统筹协调、应急处置和行政执法等职责，反映居民的意见和要求。”很明显，本案中街道办处理的防盗窗“以新换旧”事务，虽没有“红头文件”之类的政策支撑，但依法属于法律规定的“综合管理”事务，具有明显的行政事务属性。容易引人误解的地方在于，本案中街道办工作人员处理防盗窗事务的手段。即，过去相当长的一段时间，行政事务都是由行政机关单方决定后予以实施；而民事活动一般都是双方协商一致后实施。换言之，行政事务具有明显的单方面性，民事活动具有明显的双方面性。因此，大部分人普遍认为，只要是双方以协商形式实施的活动，都属于民事活动。但现如今，“现代行政在其目的、手段、内容上均呈现出极其复杂性的特征，以私法方式达成行政任务不仅必要而且可能，出现了公法的私法化现象。私法精神和原则在公法中得以渗透、私法规范在公法中得到广泛应用。比如，公用事业、环境保护、教育等领域，均出现了私人或私法组织承担行政供给任务，而串通的警察行政等统治行政领域，也引入指导、协商等司法调整范围，实现行政目标。”（引自耿宝建、殷勤：《行政协议的判定与协议类行政案件的审理理念》，载公众号“法治政府研究院”）可见，是否以协商方式实施，并非区分行政事务与民事活动的依据。认定行政机关某一行为是否属于行政事务，仍应紧扣行政事务“公共性”这一特征。再次，参照国法秘函（2005）256号复函的精神，行政机关工作人员执行职务的行为，不属于《治安管理处罚法》的调整范围。复函指出：“根据有关法律规定，行政机关工作人员在执行职务时故意或重大过失侵犯公民合法权益造成损害的，一是承担民事责任，即承担部分或者全部的赔偿费用；二是承担行政责任，即由有关行政机关依法给予行政处分。同时，依照刑法规定，构成犯罪的，还应当承担刑事责任。”“行政机关工作人员执行职务时的侵权行为，不属于治安管理处罚条例规定的违反治安管理的行为，不应当给予治安管理处罚。”有观点认为，这一复函已不能作为认定某一行为是否属于《治安管理处罚法》调整范围的依据。理由是，一、复函的制定主体，并非法定的法律解释主体；二、复函系针对《治安管理处罚条例》，而《治安管理处罚条例》已经失效，现行法律是《治安管理处罚法》。一、制定主体是否法定解释机关，仅仅是认定复函是否有效法律解释的依据，但并非认定复函的精神能否参照适用的依据。易言之，即便复函的制定主体并非有权解释机关，只要复函的内容符合立法原意，就可以参照适用（并非作为法律依据直接适用）。二、虽然《治安管理处罚条例》已经失效，但《治安管理处罚法》与《治安管理处罚条例》对治安违法行为的定义，并无本质区别。《治安管理处罚条例》第二条规定：“扰乱社会秩序，妨害公共安全，侵犯公民人身权利，侵犯公私财产，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚，应当给予治安管理处罚的，依照本条例处罚。”《治安管理处罚法》第二条规定：“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”很明显，二者对治安违法行为的界定，并无本质区别。三、将行政机关工作人员执行职务的行为排除在违反治安管理行为的范围之外，更符合整体的法律体系精神。其一，《行政复议法》、《行政诉讼法》、《国家赔偿法》已经为行政机关执行职务行为的相对人提供了充分的救济途径。行政机关工作人员违法执行职务的，将直接产生行政行为违法、国家赔偿等方面的法律责任。《国家赔偿法》第十六条第一款规定：“赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。”《治安管理处罚法》第八条又规定：“违反治安管理的行为对他人造成损害的，行为人或者其监护人应当依法承担民事责任。”因正常情况下行政机关的赔偿能力远高于行政机关工作人员，若将行政机关工作人员执行职务的行为认定为违反治安管理行为，不利于实现相对人的赔偿权利。其二，《治安管理处罚法》第十八条规定：“单位违反治安管理的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照本法的规定处罚。其他法律、行政法规对同一行为规定给予单位处罚的，依照其规定处罚。”根据这一规定，违反治安管理行为，存在对单位实施处罚的可能性。因此，如果将行政机关工作人员执行职务的行为认定为违反治安管理行为，还将引发由一个行政机关对另一个行政机关进行处罚的局面。而根据我国现行法律架构，行政机关的行政行为是否违法，又只能由复议机关或司法机关进行认定。很明显，这样一来已引发整体法秩序的冲突。其三，对《治安管理处罚法》的调整范围进行适当合理的限制，已成为当前行政执法的共识。比如，针对教师体罚学生的行为，当前行政执法的共识是适用《教师法》的规定，而不是适用《治安管理处罚法》的规定。又次，本案街道办工作人员的行为，并不属于“依法执行职务”。行政行为合法性的判断，既需要考虑实体方面的合法性，也需要考虑程序方面的合法性。本案中，就实体方面的合法性而言，街道办为了公共利益对居民防盗窗进行“拆旧换新”，不会存在合法性的疑问；但是就程序方面的合法性而言，因街道办采取的是协商行政的手段，在行政程序法规并无明确具体规则的情况下，应参照适用民事法律规则进行认定。易言之，既然是协商行政，那就理应在取得相对人同意后方可实施。在相对人并未同意的情形下径行实施，明显程序违法。故本案街道办工作人员的行为，并不属于“依法执行职务”。复次，虽然街道办工作人员是在实施行政行为，但不影响相对人正当防卫的认定。有观点认为，对于违法行政行为，相对人可以依据《行政复议法》、《行政诉讼法》的规定申请行政复议、提起行政诉讼，故不应当具备正当防卫中的“紧迫性”要件。对此，我们认为，执法实务中不应对正当防卫的任一要件进行限缩解释以限制正当防卫的成立。一方面，《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（简称“适用正当防卫制度指导意见”）第5条明确规定：“正当防卫的前提是存在不法侵害。不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为，也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为；既包括犯罪行为，也包括违法行为。不应将不法侵害不当限缩为暴力侵害或者犯罪行为。”同理，亦不应当对不法侵害的性质进行限定。另一方面，上述《适用正当防卫制度指导意见》第6条明确规定：“对于不法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。”据此，不应以法律专业人士的标准要求防卫人。以存在法定救济途径为由，认为不具备防卫时间方面的紧迫性要件的，同样是限定正当防卫的思维模式，与最高司法机关提倡的“坚决捍卫'法不能向不法让步'的法治精神”格格不入。最后，对行政机关执行职务的辅助人员，同样不应对其进行治安管理处罚。一方面，辅助人员不论从身份方面还是从意志方面均不具有独立性。身份方面，辅助人员并非独立的主体，而是依附于行政机关；意志方面，实施拆除行为也并非辅助人员本人的意志，而是因为服从于行政机关工作人员的指令。因此，辅助人员实际上也仅系行政机关处理行政事务“之手”。因此，从整体评价的角度，既然处理行政事务“之人”不属于《治安管理处罚法》的适用对象，那么处理行政事务“之手”就更不应当属于《治安管理处罚法》的适用对象。另一方面，若对辅助人员进行治安管理处罚，对行政机关工作人员又以不属于治安管理违法行为不予处罚，必然引发法律适用方面的悖论。《治安管理处罚法》第十七条第二款明确规定：“教唆、胁迫、诱骗他人违反治安管理的，按照其教唆、胁迫、诱骗的行为处罚。”根据这一规定，一旦认定辅助人员的行为属于治安违法行为，那么行政机关工作人员就应当认定为教唆者，根据这一规定同样应当将其执行职务的行为认定为治安违法行为。这一结论，明显与前述分析结论相悖。因此，从法律适用协调性的角度，也不应将辅助人员的行为认定为治安违法行为。淮安市公安局淮阴分局法制大队部分民警
江苏天哲（淮安）律师事务所党员律师谢清波、王凤霞、王凡、杨丰榕
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